LA PRUEBA DE OFICIO EN EL PROCESO PENAL

¿El juez debe buscar la verdad o exigir la verdad?  

Autor: Abog. Luis Angel Chuquispuma Sauñe

RESUMEN:

El autor analiza si la facultad del juez de decretar de oficio la actuación de nuevos medios probatorios contraviene el debido proceso en lo que respecta al principio de imparcialidad, para ello efectúa un análisis constitucional, jurisprudencial y doctrinal sobre la materia, para efectos de poder determinar cuál es la razón del código procesal penal de otorgarle dicha potestad al juzgador, máxime cuando la carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público.

Palabras claves:

Debido proceso, búsqueda de la verdad e imparcialidad.

SUMARIO

1. Introducción.- 2. La finalidad del proceso penal.- 3. El proceso penal como garante del debido proceso y la búsqueda de la verdad como meta o fin. - 4. La prueba de oficio en el nuevo código procesal penal.- 5.- La prueba de oficio y el principio de imparcialidad.- 6. Posición del Autor.

1. Introducción

La prueba de oficio es una institución procesal regulada en el artículo 385° del Decreto Legislativo N° 957 (en adelante NCPP), el cual opera cuando resulte indispensable o manifiestamente útil para esclarecer la verdad, no obstante a ello, resulta cuestionable cuando el juez dispone de oficio la actuación de un nuevo medio de prueba, amparándose en el que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad, el cual nos conduce a la siguiente interrogante: ¿El juez debe buscar la verdad o exigir la verdad?.

El esclarecimiento de los hechos es considerado para la doctrina mayoritaria el fin del proceso penal, y atendiendo a ese fin, es que el Juez en ocasiones hace uso de esa facultad de decretar la actuación de prueba de oficio, sin embargo, otro sector de la doctrina considera que la prueba de oficio es una institución que no armoniza con los derechos constitucionales y con el propio sistema acusatorio cuasi adversarial, dado que dicha institución proviene del sistema inquisitorial, es por ello que la prueba de oficio decretado en aras de la búsqueda de la verdad, tiende a vulnerar garantías constitucionales como el del principio de la presunción de inocencia y el principio de imparcialidad; máxime, cuando el proceso penal es un proceso garante de los derechos constitucionales.

Es por ello que en el presente artículo nos abocaremos a estudiar la institución procesal de la prueba de oficio, para lo cual es necesario analizar los fines del proceso penal, dado que hay posiciones doctrinarias que sostienen que el fin del proceso penal es la materialización del ius puniendi, otra corriente es la de la búsqueda de la verdad o de la verdad judicial, ésta última que es acogida en nuestro ordenamiento procesal penal y por último y más novedoso es la tendencia de que el proceso penal busca ser el garante del debido proceso, es decir, que se respeten las garantías y derechos que el asisten a los sujetos procesales; siendo ello así, es de relieve tocar dichos fines a efectos de poder arribar conclusiones acerca de la prueba de oficio, toda vez que dicha institución procesal le otorga facultades al juzgador para poder decretar de oficio la actuación de medios de pruebas, empero dicha facultad puede incurrir en violaciones a principios y/o garantías procesales en desmedro de las partes procesales.

Por lo antes señalado, resulta relevante abordar temas como los fines del proceso penal, porque a través de ello se podrá analizar de manera más precisa la prueba de oficio, el mismo que es una institución compleja; no obstante a ello, el presente artículo versará sobre la prueba de oficio cuando es dispuesta por el juez, por tal motivo, es necesario desarrollar cual es la finalidad del proceso penal para efectos de poder responder a la interrogante que ha sido señalada en el título del artículo.

2. La Finalidad del proceso penal

Existen diversos enfoques respecto a los fines del proceso penal, un sector de la doctrina se inclina a que el proceso penal es el único instrumento a través del cual puede aplicarse el Derecho Penal, tal como sostiene la profesora, Armenta Deu (2007), que señala lo siguiente:

El proceso penal es, como el civil, el laboral o el contencioso administrativo, un instrumento esencial de la jurisdicción (del ius dicere) que, además, en este ámbito específico, ofrece la relevante singularidad de constituir elemento imprescindible para la efectiva realización del Derecho penal. En otros términos, el proceso penal es el único instrumento a través del cual puede aplicarse el Derecho penal.

(…)

El fin fundamental de proceso penal es la actuación del ius puniendi estatal, que obedece o proviene esencialmente de la atribución exclusiva al Estado de la facultad de imponer penas: el Estado tiene la facultad, pero también el deber, de castigar las conductas delictivas de las que tenga conocimiento; y esa facultad – deber solo pueden ejercitarlo los Jueces y Tribunales a través del proceso penal. (pp. 25 – 26)

Es respetable la posición de la procesalista española, sin embargo, no comulgo con dicha doctrina, dado que tanto el derecho penal como el derecho procesal penal son autónomos, considerar al derecho procesal penal como el instrumento para ejercitar el ius puniendi, pues afectaría la propia autonomía del derecho procesal penal, si bien es cierto mantienen una relación, pero ello no implica que el derecho procesal penal sea el instrumento para materializar el ius puniendi, porque el derecho procesal penal es un cuerpo normativo que se encarga de proteger la presunción de inocencia del investigado, así como de garante de los derechos constitucionales que le asiste, por tanto, no comparto esta posición doctrinal de que el fin del proceso penal es de servir de instrumento para efectivizar el ius puniendi.

Otro sector de la doctrina y quizás el que mantiene mayor unanimidad, es de que el fin del proceso es de la búsqueda de la verdad, para ello el maestro Taruffo citado por el profesor San Martin Castro (2015) refiere lo siguiente:

La meta en el proceso penal en un Estado Constitucional no puede ser otra que la búsqueda de la verdad material –o, mejor dicho, de la verdad judicial-, acercarse a la verdad respecto del hecho punible y, en su caso, castigar al autor o partícipe de su comisión; por consiguiente, el fin del proceso es solucionar un conflicto, pero con una aplicación correcta de la regla de juicio y, luego, de una regla de derecho, cuya estructura es condicional – una reconstrucción posiblemente verdadera de hechos es una premisa necesaria para demostrar que la decisión es correcta, pero no es suficiente. (p. 14)

En igual posición es Vélez Mariconde que citado por Jauchen (2012), señala lo siguiente:

Lo mismo que la función judicial, el proceso penal es una actividad tendiente a reconstruir un hecho histórico, lo que es su fin inmediato, generalmente considerado como un medio, o como un presupuesto necesario, para la actuación de la ley. Así entonces, todos los órganos del Estado deben obedecer a esa finalidad. Ambos fines están ligados entre sí. Con la pena se produce la reintegración del orden jurídico alterado, dado que, tras el fenómeno procesal, la tutela abstracta se convierte en tutela concreta que se realiza mediante la sentencia condenatoria y su ejecución. (p. 522)

Nuestro sistema procesal penal, adopta esta posición, ello por cuanto nuestro proceso penal tiene como meta el esclarecimiento de la verdad, tal como lo precisa la Corte Suprema de Justicia de la República, en el Recurso de Casación N° 506-2020 Ica, expedido por la Sala Penal Suprema Permanente, que en su fundamento tercero acota lo siguiente:

Que, ahora bien, es patente que nuestro sistema procesal penal tiene como meta el esclarecimiento de la verdad sobre unos concretos hechos delictivos y una concreta imputación de su comisión a una persona determinada (al imputado o acusado), ello en atención a los intereses públicos superiores que integran el proceso penal (veritas delicti), y es la pauta fundamental del proceso penal eurocontinental, del civil law. Por consiguiente, deben esclarecerse o acreditarse todos los hechos relevantes –o pertinentes y necesarios– para decidir sobre cuestiones procesales y materiales.

Para alcanzar el valor justicia, es necesario llegar a una aproximación de la verdad y con ello una correcta aplicación de la norma, a diferencia del sistema adversarial donde no está orientado a la búsqueda de la verdad (Taruffo, Michele, 2002, pp. 70 y 86); siendo ello así, la búsqueda de la verdad y la justicia se encuentran ligados y para llegar a la justicia es necesario aproximarse a la verdad de los hechos. 

Considerar al fin del proceso penal como la búsqueda de la verdad judicial, no se contrapone a las garantías constitucionales que imparte el nuevo modelo procesal penal, ello por cuanto la búsqueda de la verdad es una condición necesaria para efectos de poder aplicar de manera correcta la norma y sobre todo alcanzar decisiones justas, el proceso penal gira en torno a la búsqueda de la verdad, ello implica darle un papel activo al juzgador – claro que siempre excepcional–el mismo que se materializa  mediante la prueba de oficio-, lo cual no atenta contra los principios de la carga de la prueba, de imparcialidad y de la propia presunción de inocencia, toda vez que como hemos resaltado nuestro sistema procesal penal no se basa en una disputa de dos posiciones como lo es el sistema adversarial, sin embargo, esa búsqueda de la verdad siempre se llegará respetando claro las garantías de un debido proceso.

Un sector de la doctrina con bases más constitucionales, señalan que el fin del derecho procesal penal es el respeto al debido proceso, así refiere Oré Guardia (2019):

El diseño y la actividad del proceso penal deben guardar armonía con la Constitución porque contienen derechos, garantías y principios que son la base para todo proceso penal, y, en consecuencia, pone límites al ejercicio de la acción penal por parte del Estado para prevenir o reprimir su afectación. Debido a que los principios guían y exigen que se ejecute acciones que optimicen en una mayor medida su realización, este mensaje va dirigido tanto al órgano que crea como al que aplica la norma procesal penal. (p. 3)

Debemos señalar que el proceso penal es un proceso donde se deben respetar las garantías constitucionales, tal como señala el profesor Alberto Binder (2000), que sostiene lo siguiente: “Podemos decir pues, que de todas las protecciones que establece nuestra Constitución Nacional, algunas forman el primero de esos círculos. Entre ellas se hallan aquellas que buscan proteger a las personas del uso arbitrario de la fuerza estatal” (p. 71).

Que, esta finalidad del proceso penal citada ut supra, se sustenta en que el fin del proceso penal no podría ser sustentado para hacer efectivo el ius puniendi, ello conllevaría a dejar sin límites al poder estatal, desencadenando un uso arbitrario del poder punitivo del estado; asimismo, pensar que el fin del proceso penal es la búsqueda de la verdad, iría contra el sistema adoptado por el actual modelo procesal penal vigente, esto debido a que la búsqueda la verdad es una institución del modelo inquisitivo, en donde en muchas ocasiones se sacrifican derechos constitucionales, por ejemplo el principio de presunción de inocencia, para llegar a la búsqueda de la verdad o el verdadero acontecimiento histórico de los hechos, por tanto, el fin del proceso que armoniza con el actual modelo procesal penal vigente, es el del respeto al debido proceso, en donde se cautelan derechos constitucionales para efectos de limitar el poder punitivo estatal.

3. El proceso penal como garante del debido proceso y la búsqueda de la verdad como meta o fin.

Para empezar todo proceso debe ser garante del debido proceso, ello por ser una garantía reconocida en nuestra Constitución Política del Estado en su inciso 3) del artículo 139°. Ahora en cuanto al proceso penal, los derechos del imputado y de los otros sujetos procesales son cautelados en un primer momento por el Juez de la Investigación Preparatoria, quien es el encargado de velar que se respete los derechos constitucionales de los sujetos procesales y sobre todo velar que se respete la igualdad de armas, entonces es preciso señalar que:

El proceso penal opera como garante al debido proceso, dado que los derechos que engloba el debido proceso operan desde el inicio del proceso penal, tal es así que el Juez de Investigación Preparatoria, es considerado como juez de garantías, es decir, el juez que garantiza el respeto a la ley y los derechos fundamentales que la constitución establece, derechos que le corresponden a los sujetos procesales desde el inicio de la investigación preliminar y durante toda la etapa de la investigación preparatoria e intermedia, ello con la finalidad de que se preserve la “igualdad de armas”, contenido en el inciso 3) del artículo I del Título Preliminar del NCPP, porque jamás el imputado tendrá las mismas posibilidades que tiene un Fiscal. (Peña Cabrera Freyre, Alonso R; 2014, p. 40)

En ese sentido, el proceso penal opera como garante del debido proceso, porque si bien de manera taxativa se ha establecido el principio de igualdad de armas, sin embargo, esa igualdad de armas no opera mientras no se realice un equilibrio entre el poder que tiene el ente persecutor del delito con el imputado, para ello es necesario que se cautele los derechos constitucionales, quizás el más importante es el del Derecho de Defensa, derecho del cual efectiviza las demás garantías.

Asimismo, durante el Juzgamiento los jueces deben velar por que esa igualdad de armas se vea reflejada en el contradictorio, principalmente en la actuación de testigos y peritos, que por lo general son los medios de prueba estelares en el juzgamiento, sin embargo, la mala praxis de unos distritos judiciales vienen vulnerando derechos procesales de gran relevancia como el de la “no autoincriminación”, basándose para ello el Acuerdo Plenario N° 03-2018-SPN, que tuvo la ponencia como amicus curiae del Juez Supremo Cesar San Martin Castro, la cual ha desarrollado “La declaración del imputado en juicio oral y la posibilidad de emplear declaraciones previas para dilucidar contradicciones”, y se fijaron como pautas interpretativas los criterios expuestos en el fundamento 17)  del mencionado acuerdo plenario, es decir, están permitiendo usar la declaración previa del imputado para evidenciar contradicciones en juicio oral, ello contraviene los fines del proceso penal, el cual tiene como fin el respeto al debido proceso, esta mala praxis vulnera en lo absoluto el derecho de la no autoincriminación que se encuentra establecido en el inciso 2) del artículo IX del Título Preliminar del NCPP, dado que  la declaración previa del imputado no puede ser vista como un medio de prueba, pues el imputado no está obligado a colaborar para su condena, posición que es asumida por la Corte Superior de Justicia de Arequipa, la cual, mediante el Pleno Jurisdiccional Distrital penal y procesal penal con fecha 23 de noviembre de 2018, determinó lo siguiente:

No está permitido el uso de la declaración previa del imputado para evidenciar contradicciones en su versión porque: i) la declaración del acusado es un acto defensivo, no un medio de prueba; ii) la regulación normativa de la declaración del imputado es distinta a la declaración del testigo; iii) el uso de la declaración previa está regulada solo para peritos y testigo, más no para el imputado. (p.5)

En ese sentido, contradecir al acusado con sus declaraciones previas es un imposible jurídico, pues no existe dispositivo legal que así lo habilite, ya que las preguntas al imputado deben ser claras, abiertas, siendo ello una garantía constitucional que protege la presunción de inocencia, con lo cual está prohibido la interpretación extensiva, analógica, comparativa o remisiva para vulnerar derechos del imputado, conforme así de manera pedagógica la Tercera Sala Penal de Apelaciones de Arequipa en el Expediente N° 02324-2015-59-0401-JR-PE-0, en el Fundamento 3.3.1. ha explicitado lo siguiente:

Debe tenerse presente que, en el modelo inquisitivo, la declaración del imputado fue considerado como objeto, centralmente como objeto de prueba, de tal manera que era la principal fuente de información para probar el hecho punible imputado. Sin embargo, en el modelo procesal acusatorio el imputado es considerado como parte procesal (sujeto procesal); por consiguiente, la declaración del imputado es una expresión de voluntad contraria a la pretensión penal, la resiste; en efecto, la pretensión penal y la oposición deben generar un contradictorio coherente internamente que constituye el núcleo procesal. En ese orden, la declaración del imputado por regla general, no es considerada un medio probatorio dado que no es una fuente de prueba personal (puede ser fuente de prueba material), conforme a la naturaleza del hecho imputado, por ejemplo, para efectos de un examen de ADN.

Que, de lo antes esgrimido, es de verse que, durante todo el proceso penal, el Juez debe de resguardar el debido proceso, precisamente porque el derecho procesal penal es el derecho constitucional aplicado, si no se respetan los derechos constitucionales que pregona el debido proceso, no podría llamarse proceso penal, “por ello el código procesal penal es denominado como la Carta Magna del imputado” (Llobet Rodríguez, Javier, 2020, p. 286). Y es que a través del mencionado cuerpo adjetivo se protege los derechos garantizados por la Constitución.

Entonces, el proceso penal tiene como fin el respeto al debido proceso, esto debido a que un Estado Democrático de Derecho solamente se puede desarrollar a través del cumplimiento del debido proceso, ahora bien, existen muchas críticas a que la meta o finalidad del proceso penal sea la de la Búsqueda de la Verdad, al respecto, el profesor Llobet Rodríguez (2020), sostiene que: “Las referencias de que el proceso penal persigue la averiguación de la verdad material, que en general se encuentran en la doctrina, no dejan de ser problemáticas, ya que pueden llegar a graves excesos en la investigación (…)” (p.283), esta meta de la búsqueda de la verdad, conllevaría a muchos excesos y vulneración de derechos constitucionales como la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el principio de imparcialidad, los mismos que forman parte del debido proceso, vulneración de derechos constitucionales que se puede apreciar en la prueba de oficio que se da en la etapa de juzgamiento o en la investigación suplementaria otorgada por el Juez de investigación Preparatoria; si bien de manera taxativa están reguladas en el NCPP, empero, dichas instituciones no vulneran el principio de imparcialidad, es decir, el debido proceso.

Consideramos que todo proceso debe ser garante del debido proceso, razones por el cual es el Juez que en todas las etapas del proceso debe de establecer un equilibrio entre el poder que tiene el ente acusador con el imputado, para efectos de poder garantizar esa apariencia de igualdad de condiciones o de armas, esto con el fin de garantizar el debido proceso, al respecto, es importante citar una Jurisprudencia del Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante CIDH) en el caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, mediante sentencia de 5 de octubre de 2015, en el párrafo 152, dijo lo siguiente:

 (…). Por lo tanto, desde el inicio de las primeras diligencias de un proceso deben concurrir las máximas garantías procesales para salvaguardar el derecho del imputado a la defensa. Asimismo, deben concurrir los elementos necesarios para que exista el mayor equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos, lo cual implica, entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio.

Lo expuesto por la CIDH asiente que en el proceso penal se garantice el debido proceso y el equilibrio entre las partes para la debida defensa de los intereses y derechos, por tanto, el proceso penal es el cuerpo normativo que permite al imputado garantizar sus derechos constitucionales y por ende limitar el ejercicio del ius puniendi del Estado, incluso la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, tal como se encuentra establecido en el artículo 1° del Constitución Política del Estado, el respeto a la dignidad hace que la persona no sea considerada como un instrumento, y por ello el fin del proceso penal debe garantizar el respeto al debido proceso penal, señalar que sirve de instrumento para efectivizar el derecho penal, sería incongruente, dado que el derecho penal es un cuerpo normativo que protege al imputado, el mismo que se ve reflejado en el principio de legalidad, de culpabilidad y de proporcionalidad, si bien ambos mantiene una relación para poder existir, ello no implica que el derecho procesal penal sea un instrumento.

Respecto a la meta de la búsqueda de la verdad, considero que dicha meta o fin no quebranta garantías del debido proceso, toda vez que la búsqueda de la verdad y la justicia se encuentran ligados, para llegar a lo segundo es necesario llegar a establecer la verdad o aproximarnos a ella, es claro que no hay verdad absoluta, pero si aproximarse al mismo, para efectos de poder aplicar de manera correcta la norma y con ello emitirse decisiones justas, pero ahora bien, esta búsqueda de la verdad no implica que deba buscarse sin limitación alguna, sino que esta búsqueda debe realizarse respetando el debido proceso.

4. La prueba de oficio en el nuevo código procesal penal

La institución de la prueba de oficio se encuentra regulada de manera taxativa en el artículo 385° del NCPP que prescribe lo siguiente: “1. Si para conocer los hechos, siempre que sea posible, que no se haya realizado dicha diligencia en la investigación preparatoria o ésta resultara manifiestamente insuficiente, el Juez Penal, de oficio o a pedido de parte, previo debate de los intervinientes, ordenará la realización de una inspección o de una reconstrucción, disponiendo las medidas necesarias para llevarlas a cabo. 2.  El Juez penal, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de las pruebas, podrá disponer, de oficio o a pedido de parte, la actuación de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resulten indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. El Juez penal cuidará de no reemplazar por este medio la actuación propia de las partes”.

La prueba de oficio es considerada para algunos como el uso de la prueba sobre la prueba, ya que el juez dispondrá la actuación de nuevos medios probatorios, para efecto de esclarecer los puntos que surgieron la controversia en cuanto a la veracidad, autenticidad o integridad del medio de prueba (Talavera Elguera, Pablo, 2009, pp- 101 y 102).

El profesor Pablo Talavera Elguera (2009), nos da un concepto con respecto a la prueba de oficio, quien refiere que es la llamada prueba sobre la prueba, en lo siguiente:

El uso de la prueba sobre la prueba se encuentra autorizado por el artículo 385°. 2, al señalar que, excepcionalmente, una vez culminada la recepción de la prueba, el juez —de oficio o a pedido de parte— podrá disponer la actuación de nuevos medios probatorios, si en el curso del debate resultasen indispensables o manifiestamente útiles para esclarecer la verdad. Y la veracidad precisamente es lo que se contrasta del contenido de un medio probatorio cuando se practica prueba sobre la prueba. En ese sentido, para verificar la idoneidad psíquica de un testigo —incluso menor de edad-—, el juez puede ordenar de oficio la realización de las pericias que correspondan (art. 162°.2). Esta facultad conferida al juez es de suma relevancia para establecer la fiabilidad probatoria de los menores de edad, que muchas veces son manipulados para incriminar por delito de violación de la libertad sexual.

La prueba sobre la prueba no es una novedad en el ordenamiento procesal penal peruano. El artículo 254° del Código de Procedimientos Penales establece que las partes pueden ofrecer testigos —cuyo número no puede exceder de dos— para demostrar los motivos de parcialidad que tiene un testigo en juicio, y se limitarán a declarar sobre dicha materia. (p. 102)

La prueba de oficio contiene un límite importante para garantizar el debido proceso, el cual la propia norma establece como limites la excepcionalidad y de que su empleo no reemplace la actuación propia de las partes, sobre todo el deber de la carga de la prueba que se le atribuye al ente persecutor del delito – inciso 1) del artículo IV del Título Preliminar del NCPP -, donde el juzgador podrá disponer de oficio o a pedido de parte la actuación de prueba nueva o prueba sobre la prueba, siendo la particularidad de este artículo que es una facultad excepcional del juzgador, es decir, el juez debe de cuidar de no reemplazar la actuación propia de las partes, y la decisión que adopte el juez es irrecurrible, Considero que el límite de no remplazar la actuación propia de las partes, debe ser rígido para el ente acusador, sin embargo, esa severidad debería ser menos intensa en cuanto al imputado, ello por cuanto, es el imputado la parte más débil en el proceso penal, que en muchas oportunidades su defensa técnica no resulta idónea, el mismo que le puede ocasionar graves perjuicios, tal como precisó la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 864-2016 – Del Santa, expedido por la Sala Penal Permanente de fecha 27 de septiembre de 2017, el cual en el punto Quinto - 5.16, precisó lo siguiente en cuanto a la defensa eficaz:

La Jueza de Investigación Preparatoria tuvo el deber de evitar eventuales estados de indefensión y permitir, más allá de una situación formalista, que la defensa del encausado ofrezca sus medios probatorios oralmente -inciso cinco del artículo veintinueve del Código Procesal Penal-, Los formalismos vencibles no prevalecen sobre un derecho fundamental pilar del debido proceso, como lo es el derecho a la defensa, más aún si esto no significaba lesión o desventaja al Ministerio Público porque este ya los conocía desde la etapa de investigación preparatoria, tanto más si no existe mandato de prohibición expreso para inadmitir pruebas ofrecidas con defectos en el sumillado del escrito que lo contiene. Debiendo tenerse presente lo señalado en el sexto considerando de los fundamentos de derecho de la Sentencia Casatoria número diez-dos mil siete – Trujillo, de fecha veintinueve de enero de dos mil ocho: “la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique desde luego, una lesión a los derechos de las partes”.

Es preciso señalar algunos artículos referidos a la prueba de Oficio, entre ellos tenemos a los siguientes artículos:

El artículo 155° en su inciso 3) del NCPP que señala lo siguiente: “3. La Ley establecerá, por excepción, los casos en los cuales se admitirán pruebas de oficio”; La prueba de oficio es una institución procesal que no es absoluta dado que tiene límites, como es la excepcionalidad, dicha excepcionalidad hace que el Juez solo la utiliza cuando sea manifiestamente útil para esclarecer la verdad, pero siempre cuidando que dicha facultad que tiene el juzgador no supla la actuación propia de las partes, máxime cuando en el proceso penal la carga de la prueba la tiene el ministerio público, este límite que impone la norma procesal hace que se cautele el principio de imparcialidad.

Asimismo, el artículo 162° en su inciso 2) del citado cuerpo normativo refiere: “2. Si para valorar el testimonio es necesario verificar la idoneidad física o psíquica del testigo, se realizarán las indagaciones necesarias y, en especial, la realización de las pericias que correspondan. Esta última prueba podrá ser ordenada de oficio por el Juez”, este artículo refiere que la idoneidad de un testigo, debe estar dotado de aptitud física y psicológica para que garantice un testimonio fundado en la razón,  es decir, a efectos de fiabilidad de los testimonios, el juez puede ordenar la realización de algunas pericias, para efectos de que el juzgador tenga una mejor valoración de la credibilidad del testimonio, lo que los juristas denominan prueba sobre la prueba, para despejar cualquier duda que pudiera influir en la decisión que adopte.

El artículo 375° en su inciso 4° del señalado cuerpo adjetivo, reza lo siguiente: “4. El Juez durante el desarrollo de la actividad probatoria ejerce sus poderes para conducirla regularmente. Puede intervenir cuando lo considere necesario a fin de que el fiscal o los abogados de las partes hagan los esclarecimientos que se les requiera o, excepcionalmente, para interrogar a los órganos de prueba solo cuando hubiera quedado algún vacío”; es claro que el juzgador tiene el poder de interrogar a los órganos de prueba cuando hubiera quedado algún vacío en el aporte de información, pero de manera excepcional, es decir, solo preguntas aclaratorias, sin embargo, en algunos distritos judiciales, utilizan esta excepcionalidad como una regla, cuando el ministerio público no realiza un directo eficiente, es donde se viola el principio de imparcialidad, si bien en el NCPP rigen los principios acusatorio, garantista con rasgos adversariales, sin embargo, el ordenamiento procesal le otorga la facultad al juzgador para interrogar a los órganos de pruebas pero de manera excepcional, es decir debe ser cuidados de no coadyuvar a la teoría del caso de las partes con el interrogatorio que realice, por eso es que dicha facultad es excepcional y limitada, en aras de cautelar el principio de imparcialidad y del debido proceso, el jurista, Javier Llobet Rodríguez (2020), resalta el carácter excepcional de la facultad del juez para interrogar a los órganos de prueba, argumentando lo siguiente:

Desde esta perspectiva el quebranto a la imparcialidad por el Jugador, en cuanto parta de la culpabilidad del imputado, implica una violación a la presunción de inocencia. Ello se refleja en muchas ocasiones a través del interrogatorio realizado por los jueces en el juicio oral, que se llega a justificar con base en la necesidad de búsqueda de la verdad material (…). Igualmente, un interrogatorio agresivo del Tribunal, que actúe para suplir las deficiencias de la Fiscalía, puede hacer perder al Tribunal su imparcialidad. Por ello, cuando se establece la posibilidad de que el Tribunal interrogue, u ordene prueba para mejor proveer, es importante el carácter excepcional y meramente aclaratorio de dicha potestad, lo que lleva a la necesidad de la actuación con cautela. (pp. 554 y 555)

La prueba de oficio debe entenderse como una facultad o poder del juzgador, pero dicho poder no es absoluto, sino que se encuentra limitado y solo opera de manera excepcional, ello para efecto de no vulnerar el principio de imparcialidad y de la presunción de inocencia, si bien nos encontramos ante un modelo procesal acusatorio, garantista y cuasi adversarial, sin embargo, no debemos olvidar que la carga de la prueba corresponde al ministerio público, por ello la prueba de oficio es un poder concedido al juzgador de manera excepcional, para efectos de superar dudas que infiera en la decisión del juez, más no para suplir la labor del ministerio público con el argumento de evitar la impunidad.

5. La prueba de oficio y el principio de imparcialidad

La prueba de oficio es una institución procesal que ha traído mucha discusión en la doctrina, ello porque le da un papel activo al juez, volviéndose una parte más del proceso, vulnerándose de esta forma el principio de imparcialidad, sin embargo, nuestro ordenamiento procesal le da esa facultad al juzgador de disponer de oficio la actuación de nuevos medios de prueba, para esclarecer la verdad, es decir, entonces el fin del proceso penal sería la búsqueda de la verdad, pero el juez debe buscar la verdad?, al buscar la verdad vulnera el principio de imparcialidad?, contraviene el principio acusatorio?, para ello los profesores, Baytelman y Duce (2011), señalan lo siguiente:

El rol de los jueces es controlar que el Estado esté afectando al acusado del modo que está haciendo en razón de una investigación seria y eficiente. Si la fiscalía no fue seria en su investigación, el rol de los jueces es así declararlo a través de la absolución. De esta suerte, la fiscalía no puede simplemente decir “su señoría, no supe de la existencia de esta prueba así que quiero ingresar sorpresivamente ahora”. Los jueces deberán hacer fuertes exigencias acerca no solo de si efectivamente no la conocía, sino además de si no estuvo en condiciones de conocerla. El tribunal deberá tener presente que estará ingresando una prueba respecto de la cual la defensa no tuvo tiempo de trabajar, investigar independientemente y asumir dentro de su modo de encarar el juicio. Se trata pues de una facultad delicadísima de cara a la seriedad del derecho de defensa y a la contradictoriedad del juicio; del uso que le den los jueces se generarán las prácticas del sistema, pues si los jueces no hacen fuertes exigencias de admisibilidad a esta prueba nueva entonces la fiscalía entenderá que no es necesario abrir todas sus cartas en audiencia de preparación del juicio oral; podrá – y será muy conveniente – guardarse algunas para ingresarlas sorpresivamente como prueba nueva, minimizando la posibilidad de respuesta por parte de la defensa. (p. 68)

Para el jurista antes mencionado, la prueba de oficio vulnera el principio de imparcialidad, porque el juez asume un papel activo, el mismo que le denota un interés en el proceso, y el principio de imparcialidad hace que el juez no tenga interés en el resultado del proceso, al ordenar de oficio la actuación de una nueva  prueba, el juez se convierte en un buscador de la verdad y por ende se convierte en un fiscal más, es decir, asume la carga de la prueba del acusador, ello contraviene el principio acusatorio, por ello:

Debe quedar claro porque todavía existe mucha confusión en este tema: un juez del sistema adversarial no busca la verdad, sino que la exige a los acusadores. Y si los acusadores no cumplen con esta exigencia (estricta, que se expresa con el principio de “carga de la prueba”) entonces no queda otro camino que la absolución, es decir, el rechazo de la acusación (Baytleman y Duce, 2011, p. 223).

En nuestro sistema acusatorio con tendencias adversariales, el onus probandi le corresponde al Ministerio Público, es decir, tiene la obligación de sustentar su acusación con medios probatorios suficientes para enervar la presunción de inocencia, ahora al otorgarle al juez la potestad de decretar de oficio la actuación de nuevas pruebas, rompe totalmente el principio acusatorio?, ello porque su utilización vulnera el principio de la presunción de inocencia, de imparcialidad, y sobre todo del derecho de defensa, esto último porque el imputado no ha tenido tiempo suficiente para desvirtuar esa prueba, por ello el principio de imparcialidad se ve muchas veces vulnerado al decretarse la actuación de prueba oficio, por ello, la profesora Ana Calderón, citado por Rosas Yataco (2014), haciendo pedagogía sobre el principio de imparcialidad, señala lo siguiente:

En el artículo I del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal se consagra el principio de la Justicia Penal imparcial, lo cual implica un Juez, un verdadero tercero, que no esté involucrado en el conflicto intersubjetivo. Este conflicto en el ámbito penal tiene un ingrediente adicional: no solo es relevante para las partes afectadas (imputado – agraviado), sino que, al subvertir valores esenciales para la vida individual y colectiva, tiene relevancia pública; de allí la intervención de un órgano estatal, titular de la pretensión punitiva: el Ministerio Público. Las fuerzas entonces se inclinan hacia la persecución y sanción. ¿Qué hacer para que este poder sea limitado? Si el Juez suma esfuerzos para alcanzar dicho fin, quiebra la imparcialidad, cualidad que le permite ser garantía de equilibrio y justicia. Como bien se señala: “No hay proceso cuando el tercero (Juez) se coloca al lado de uno de los interesados para combatir frente a otro: en rigor la figura muestra dos personas, ya que el Juez pierde objetividad propia de su imparcialidad (por ejemplo, el llamado proceso penal inquisitivo. (p. 197)

En la Legislación Comparada, en el Código de Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 de 2004, publicada en el Diario Oficial número 45.657 del 31 de agosto de 2004.), en el artículo 361° señala de manera expresa la prohibición de pruebas de oficio: “En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”, y se debe a que dicha legislación pondera el derecho del procesado con el principio de in dubio pro reo (Toda duda se resuelve a favor del procesado), es por ello de la prohibición de la prueba de oficio en materia penal (Pabón Giraldo, Liliana Damaris, 2019, p. 239).

Sin embargo, existen posiciones doctrinales a favor de la prueba de oficio, argumentan que, si bien el proceso penal está rodeado de garantías, prohibir la prueba de oficio es asumir posiciones pasivas que fomentan la impunidad, es decir, sostiene que las garantías no pueden conducir a la impunidad, tal como refiere el jurista, Machuca citado por Rosas Yataco (2016), en lo siguiente:

Sin embargo, lo que se propugna es que, aun cuando el proceso esté rodeado de garantías, nunca debe perderse de vista su razón de ser. De nuestra actividad depende que el sistema judicial tenga solidez y credibilidad en los ciudadanos, y eso se consigue dando señales inequívocas del respeto a las reglas del debido proceso para todas las partes. No deben admitirse actitudes pasivas ante el delito. Si alguien es inocente debe absolvérsele, pero si existe la posibilidad de que la verdad quede esclarecida, el magistrado debe averiguarla. Asumir posiciones pasivas es fomentar la impunidad. (…) Si para ello es necesario que el juez actúe alguna prueba indispensable para esclarecer la comisión de un delito debe hacerlo. La pasividad o “neutralidad” únicamente contribuye al descrédito del sistema de justicia. (p. 110)

De relativo parecer es la autora Pabón Giraldo (2019), quien refiere que la tendencia actual es que el Juez tenga un papel activo porque el fin del proceso es la búsqueda de la verdad, pero respetando las garantías constitucionales, para ello se cita de manera expresa lo que señala:

Por lo expuesto, es claro que hoy con la nueva tendencia procesal el juez deba ser un sujeto activo y director del proceso, que deba ir en búsqueda de la verdad, que se le permita por tanto del decreto de pruebas de oficio, pero sin suplantar la inactividad de las partes, argumentando y fundamentando el decreto de las mismas y respetando las garantías de las partes a la igualdad procesal, el derecho de defensa, de contradicción y la imparcialidad procesal. (p. 242)                                                              

Es claro que la posición a favor de la prueba de oficio, considera que el juez debe ir en búsqueda de la verdad, asumiendo un papel activo; es decir, la posición a favor de la institución de que el juez decrete de oficio la actuación de prueba nueva, es para esclarecer los hechos, entonces es que surge la interrogante: ¿El juez debe buscar la verdad?, pero esa labor no le compete al ente acusador, quien ha tenido el tiempo legal necesario para poder fundar una acusación con el acervo probatorio suficiente que recaudó en la investigación preparatoria; es por ello que el Quid del asunto es ¿Cuál es el fin del proceso penal?, tal como señalamos en puntos anteriores, la finalidad del proceso penal o meta del mismo es la búsqueda de la verdad, empero esa búsqueda no debe realizarse violentando las garantías de un debido proceso, debemos recordar que nuestro sistema procesal penal no es netamente adversarial, en donde son las partes que confrontan sus posiciones y solo una saldrá victorioso, en nuestro sistema procesal penal la búsqueda de la verdad y la justicia se encuentran ligadas, y para llegar a decisiones justas es necesario aproximarnos a la verdad, para una correcta aplicación de la norma, ahora el hecho que la norma procesal le otorgue potestades al juzgador para que decrete de oficio la actuación de nuevas pruebas, ello no exime al Ministerio Público de su deber de la carga de la prueba, el mismo que es una exigencia por imperio de la norma procesal (Inciso 1 del artículo IV del Título Preliminar del NCPP), por lo que la prueba de oficio debe ser empleada de manera excepcional, su excepcionalidad hace que se respete la garantía de un debido proceso.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial, mediante Acuerdo Plenario N° 04-2019/CIJ-116 en su fundamento jurídico décimo noveno, segundo párrafo ha señalado lo siguiente:

En tal virtud, la víctima en sede procesal penal tiene (i) el derecho a conocer de las actuaciones del procedimiento penal y a que se le instruyan de sus derechos; (ii) el derecho de participar en el proceso —en el curso de las diligencias procesales—, a intervenir en las decisiones que le afecten, a constituirse en actor civil sin cortapisa alguna, a impugnar o interponer remedios procesales y, en su caso, el derecho a la protección si su integridad se ve amenazada —en su conjunto, derecho a la protección judicial—; y, (iii) el derecho a obtener la debida tutela jurisdiccional de sus derechos materiales o sustantivos, lo que importa, obviamente, (1) el derecho a la verdad —a conocer lo que en efecto ocurrió y tener legitimidad para instarlo y reclamar por su efectiva concreción—, (2) el derecho a la justicia —es decir, derecho a que no haya impunidad, en tanto el Estado tiene la obligación constitucional de respeto y garantía plena de los derechos humanos— y (3) el derecho a la reparación integral.

La Corte Suprema en el Acuerdo Plenario citado señala pues que la víctima no solo tiene derecho a la reparación civil, sino también a una tutela jurisdiccional de sus derechos materiales y procesales, y quizás el argumento de que no “haya impunidad”, es que con en reiteradas ocasiones los Jueces acuden a la prueba de oficio para suplir la carga de la prueba del persecutor del delito, contraviniendo el principio de imparcialidad, basándose en argumentos como que el fin del proceso es la búsqueda de la verdad material o la certeza jurídica de los hechos y con el argumento de evitar la impunidad ; considero que la prueba de oficio no es una institución que faculta al juez decretarla para evitar la impunidad, porque ello contraviene derechos constitucionales como lo es principio de imparcialidad, la presunción de inocencia y sobre todo del derecho de defensa, todas inmersas en la garantía del debido proceso – este último como continente porque comprende diversos derechos fundamentales de orden procesal-,  por ello la prueba de oficio en cuanto su empleo debe ser muy cauteloso, porque su empleo para la búsqueda de la verdad o de la certeza jurídica de los hechos, se sacrifican derechos constitucionales que forman parte del debido proceso, y su transgresión no solo debe ser vista del afectado (derechos subjetivos) sino de la comprensión de la tutela objetiva de la Constitución, por tal razón la prueba de oficio es una institución que debe ser empleada en situaciones excepcionales, pero su abuso en cuanto su empleo acarrea afectaciones al debido proceso.

Es claro que la víctima tiene derecho a saber la verdad y a obtener una justicia, tal como refiere el inciso 3 del artículo IX del NCPP; empero estos no pueden satisfacerse con la transgresión del ordenamiento procesal, dado que el norma adjetiva le ha dado la posibilidad de participar activamente en el proceso penal a través de su constitución en Actor Civil – artículo 98° y 104° del NCPP- no obstante a ello el agraviado cuenta con la protección del defensor de la legalidad, quien velará porque se respeten sus derechos y de procurar para que se le otorgue una indemnización – artículo 11° del NCPP.

Entonces, si la aplicación de la prueba de oficio vulnera el principio de imparcialidad, ¿el juez debe considerarse como un tercero inactivo en el proceso?, al respecto el profesor Nieva (2010), sostiene lo siguiente:

En realidad, cuando se práctica prueba es porque no sabemos cómo ha sucedido algo. Queremos saber cómo ha acaecido. Deseamos conocer la realidad. Esa es la situación en un juicio jurisdiccional, y no difiere en absoluto de la situación con la que nos enfrentemos cuando realizamos un experimento científico. También queremos conocer la realidad. Pocas veces accedemos a ella de modo completamente acabado, pero nos vamos acercando cada vez más, porque es lo único que nos es útil. Si la prueba no tiene esa finalidad, el proceso sería en realidad una pantomima de enfrentamiento ante un espectador forzado: el juez. Devendría un completo sinsentido, porque para que dos litigantes batallen no necesitan para nada, en realidad, a un juez. Si el juez está ahí es porque se ha percibido la necesidad de que alguien imparcial determine cuál es la realidad de los hechos que produjo la discusión, y basándose en la misma llegue a una resolución. (p. 149)

El jurista español sostiene que el Juez debe buscar la realidad de los hechos, es decir, para el procesalista español el juez tiene un papel activo en el proceso que tiene la necesidad de determinar cuál es la realidad de los hechos; esta posición es partidaria con que el proceso tiene como fin la búsqueda de la verdad o la reconstrucción de los hechos.

Es claro que el sistema acusatorio cuasi adversarial, la carga de la prueba la asume el ente acusador, mientras que el imputado es el sujeto procesal que opone resistencia a la acusación a través de su defensa técnica; sin embargo, el problema surge cuando el Juez dispone de la facultad contenida en el artículo 385° del NCPP de ordenar de oficio la actuación de nueva prueba; es donde la doctrina en contra de la prueba de oficio considera que ello vulnera el principio de imparcialidad, poniendo al Juez como un tercero neutro inactivo, mientras que la doctrina a favor considera que el Juez asume un papel activo porque el fin del proceso es la búsqueda de la verdad o de la certeza jurídica de los hechos.

El proceso penal, por ser un proceso constitucionalizado, intervienen diversas garantías constitucionales, en cuanto a las garantías del proceso penal, es necesario citar al maestro Binder (2013), que señala lo siguiente:

Luego veremos que lo especifico del derecho procesal penal como disciplina no estriba en lograr que el sistema penal cumpla con las finalidades políticos – criminales, sino que lo que busca es orientar las prácticas de la justicia penal en el sentido de ampliar el universo de garantías o la minimización del poder penal que se logra a través del proceso composicional. (p. 40)

De lo antes expuesto, es de verse que el proceso penal tiene como fines garantizar el debido proceso, dentro de esas garantías se tiene que el Juez no puede suplir la actividad de las partes, así cuando los costos de la absolución sean grandes (Binder, Alberto, 2013, p. 42), es por ello que asumimos que el fundamento de evitar la impunidad no es un motivo fundado para facultar la prueba de oficio, es claro que la meta del proceso penal es la búsqueda de la verdad o de la certeza jurídica, empero esa búsqueda de la verdad debe realizarse respetando las garantías de un debido proceso, la potestad de decretar de oficio la actuación de prueba de oficio es excepcional,  y su excepcionalidad hace que se respete el debido proceso penal.

6. Posición del Autor.

Es claro que el Juez no debe buscar la verdad, sino más bien exigirla al acusador – entiéndase Ministerio Público – porque tiene el deber de la carga de la prueba, quien acusa tiene que demostrarlo, sin embargo,  no debemos olvidar que la meta del proceso penal es la búsqueda verdad, tal como se encuentra establecido en el artículo 385° numeral 2 del Nuevo Código Procesal Penal, el mismo donde le otorga la facultad al juzgador de decretar de oficio la actuación de nuevas pruebas, esta búsqueda de la verdad se encuentra ligada al valor justicia, ello con el fin de aproximarse a la verdad y aplicar de manera correcta la norma.

El proceso penal debe ser el garante del debido proceso, dado que la única forma de mantener un equilibrio entre el imputado y el acusador, porque el proceso penal debe garantizar el debido proceso - puesto que éste último comprende diversos derechos fundamentales – para el efectivo ejercicio y protección de los derechos constitucionales.

Si bien en cuanto a la facultad del juez de decretar prueba de oficio, debe quedar claro que ello no vulnera el principio de imparcialidad, esto debido a que el Juez no puede ser considerado como un tercero inactivo en el proceso, el Juez no puede estar atado de manos, sino cual es la esencia del proceso de poner a un Juez que dirima la controversia, el ordenamiento procesal penal le da un papel activo de decretar la actuación de nuevos medios probatorios pero en pro de una mejor valoración del mismo para efectos de superar dudas en cuanto a su decisión que emane.

Se pierde imparcialidad cuando el Juez no sabe emplearla, por ello es una facultad excepcional, porque la intención de lograr una mejor valoración y el de investigar es muy delgado, por tal razón el Juez debe saber cuándo emplearla, por ello el código procesal penal le pone límites y uno de ellas es que no supla la actuación de las partes, por tal motivo sostengo que es una institución útil para el Juzgador pero en pro de administrar justicia, porque el juez no puede estar atado de manos y no disponer la actuación de nueva prueba que le pueda servir para una mejor valoración, pero no para disponer su actuación en pro de evitar impunidad o de impedir los costos de una absolución y que pueda generar zozobra en la población, el juez debe saber emplearla, siendo ello así,  es importante que motive su decisión de la actuación de la nueva prueba, es ahí la excepcionalidad de dicha facultad de saber emplearla.

 

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