¿EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL ES UN DELITO DE PROPIA MANO?

¿EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL ES UN DELITO DE PROPIA MANO?

Luis Angel Chuquispuma Sauñe[1]

I. INTRODUCCIÓN.-

El delito de propia mano en la doctrina del derecho penal peruano, en su gran mayoría sostiene que dichos delitos se encuentran en vías de extinción, por pertenecer a la tesis formal objetiva, descartando de plano de que en dichos tipos de delitos era imposible atribuir la autoría mediata y la coautoría.

No obstante, es preciso señalar que los delitos de propia mano y sus características no pueden ser desechadas y descartarlas por completo, ello debido a que la teoría del dominio del hecho, esta última ampliamente acogida por la dogmática penal en cuanto a la autoría y participación, cuenta con limitaciones y ello se advierte en cuanto a algunos tipos penales que se necesita de la aplicación de la teoría de los delitos de propia mano.

La doctrina parece dividida en cuanto a la autoría y participación de los delitos de violación sexual (antes señalado como delito de propia mano), empero, la doctrina nacional parece haber superado la problemática de este tipo de delito en cuanto a la autoría y participación, sin embargo, la doctrina internacional aún mantiene sus posturas de que el delito de violación sexual es un delito de propia mano y por ende no es posible establecer una coautoría y menos una autoría mediata.

II. LOS DELITOS DE PROPIA MANO:

La singularidad de los delitos de propia mano reside en que el tipo exige la ejecución personal o corporal del sujeto que se encuentre de manera inmediata a realizarlo, excluyéndose a otros sujetos idóneos. En estos delitos, no es posible que se utilice a otros como “intermediario” (autoría mediata). La exigencia de la ejecución personal o corporal, en la mayoría de las veces, se encuentra implícita, en la propia descripción de la conducta típica. Ejemplo: Violación a la intimidad (artículo 154, Código Penal)[2].

Los delitos de propia mano solo pueden ser cometidos por la persona indicada en el tipo legal como autor. Esto supone que el sujeto activo intervenga  corporalmente en la realización de la acción (conducir un vehículo motorizado en estado de ebriedad, art. 274), que actúe personalmente (prevaricato, art. 418) o que manifieste una declaración (falso testimonio, art. 409). Por consiguiente, esto significa que solo dicha persona puede violar la prohibición o desobedecer el mandato del orden jurídico. Esta noción es útil para explicar que en este tipo de delitos solo pueden ser autor, coautor o autor mediato quienes pertenezcan al círculo de autores previsto en el tipo legal (intraneus)[3]

Distintos de los delitos especiales son los delitos de propia mano. En ellos el tipo exige la realización de una acción determinada y sólo el que se encuentre en posición de ejecutarla inmediata y corporalmente, por sí mismo, puede ser el sujeto activo o autor en sentido estricto de la acción descrita en el tipo legal (por ejemplo, el acceso carnal en la violación)[4].

De lo antes señalado, los delitos de propia mano no ofrecen mayores dificultades para la aplicación práctica de la tesis formal – objetiva puesto que solo es considerado autor quien ejecuta el verbo típico en su persona[5].

La teoría formal objetiva refiere que será autor quien obre conforme al verbo típico respectivo. Es decir, será autor quien ejecuta personalmente todo o en parte lo señalado del verbo típico o del comportamiento rector.

II. LOS DELITOS DE PROPIA MANO EN VÍAS DE EXTINCIÓN:

Existen autores que señalan que los tipos penales de propia mano en la actualidad han quedado en el olvido por ser una teoría de data muy antigua y por ser incongruente con la teoría del dominio de hecho, que es de mayor aceptación en la dogmática penal, tal como refiere ROXIN: “En los últimos años la discusión sobre la justificación de la existencia de delitos de propia mano se ha reavivado, pero se mueve en gran medida en el marco de referencia establecido anteriormente. Así, Schubarth niega la existencia de delitos de propia mano con el fundamento de que el Derecho penal únicamente serviría para la evitación de lesiones de bienes jurídicos que siempre podrían realizarse también en autoría mediata o en coautoría. Ello es político criminalmente acertado de que los delitos de propia mano propios serían un “anacronismo” y “reliquias en vías de extinción”[6].

El maestro BACIGALUPO, nos enseña que en la doctrina y en la jurisprudencia se designa como delitos de propia mano aquellos en los que la autoría depende de la realización corporal de la acción, dado que lo reprochable del acto es precisamente su ejecución corporal. En estos delitos se excluye la coautoría y la autoría mediata[7].

Los delitos de propia mano, parece no tener mayor complicaciones en cuanto a su comprensión, sin embargo, la problemática surge en qué casos se debe admitir un delito de propia mano, tal es así que en el delito de violación sexual (Artículo 170° del Código Penal Peruano), se establecía que era un delito de propia mano, en donde no cabía la coautoría ni la autoría mediata, empero, hoy la Jurisprudencia y la doctrina nacional se inclinan en que los delitos de violación sexual no se trata de un delito de propia mano, en donde se puede ser coautor sin haber tenido acceso carnal y se puede ser autor mediato a través de un intermediario.

III. LA PROBLEMÁTICA DEL DELITO DE PROPIA MANO EN EL DELITO DE VIOLACIÓN SEXUAL:

El profesor Carlos Parma, nos pone un ejemplo: “Si tres sujetos del sexo masculino planifican atentar sexualmente contra una señorita, no tanto para satisfacer su libido, sino más bien por mera venganza de uno de ellos, para lo cual orquestan un plan y se reparten tareas específicas, y, de ese modo, uno de ellos, desconocido para ella, la seduce conduciéndola a un descampado, en el cual otro de ellos la sorprende y golpea en su cabeza, aturdiéndola, produciéndose la sujeción de la misma por parte de dos de los mismos, mientras el restante, vengándose, realiza el acto carnal, penetrándola contra su voluntad, no cabe ninguna duda que todos dominan en acontecer típico, pues el retiro del aporte de cualquiera de los sujetos impediría la ejecución del plan delictual trazado[8].

De acuerdo al ejemplo señalado por el profesor Parma, es de verse que los sujetos tuvieron dominio del hecho, concertaron un plan de manera conjunta, se dividieron los roles y ejecutaron el plan delictivo en la etapa de ejecución, es decir, ha visto un dominio horizontal sin subordinación alguna, por ende, todos responden a grado de coautor.

Empero, el profesor Parma refiere que la acción típica realizada, conforme al artículo 119° del Código Penal Argentino, es la de tener acceso carnal por cualquier vía, lo cual solo pudo concretar personalmente el violador, mientras que quienes sujetaban a la víctima eran, en todo caso, cómplices primarios, pues su dominio del hecho no los transforma en autores, ya que la conducta de sujetar no implica tener acceso carnal con la víctima. El límite semántico del tipo penal impone que solo pueda ser considerado autor quien accede a la ultrajada.

Lo antes esgrimido por el profesor argentino, nos enseña que los delitos de propia mano funciona como un límite lógico semántico al dominio del hecho, el cual el tipo penal exige que el hecho sea comisionado personalmente por el autor en forma personal y directa, ejecutando para ello el verbo típico, sin desmerecer claro la cooperación que pueda recibir de los cómplices, ello para evitar cualquier tipo de impunidad.

Un típico ejemplo de delitos de propia mano, son el delito de conducción en estado de ebriedad, el delito de prevaricato y el delito de falso testimonio en juicio; en estos delitos parece que no existe mayor discusión de emplear la tesis formal objetiva.

Sin embargo, es en los delitos de violación sexual en donde la doctrina nacional discrepa en lo absoluto con lo señalado por el profesor PARMA, tal es así, que el profesor PEÑA CABRERA FREYRE, señala lo siguiente: “Los delitos que atentan a la Libertad Sexual, no pueden ser hoy en día, contemplados desde esta perspectiva (sobre los delitos de propia mano), no sólo por cuestiones de índole dogmática, sino también por obra de la propia ley, cuando la sanción de la Ley N° 28251, ha supuesto ingresar a un ámbito más amplio de la violencia sexual, cuando se puede perpetrar mediante el ingreso de objetos a las cavidades sexuales de la víctima o mediante otras partes del cuerpo; lo anotado, cobra vigencia importante, cuando apostamos, a la Co-autoría y a la Autoría Mediata, donde una mujer puede asumir cualquiera de dichas posiciones. El objeto de penalización, no es aquella conducta que logra satisfacer el llamado ánimo libidinoso, de lograr siempre una eyaculación o el orgasmo, sino de quebrantar la libertad sexual del ofendido, por lo que la conducta típica puede ser cometida tanto por un impotente como por una persona que carece del órgano genital masculino”[9].

De acuerdo a lo señalado por el profesor peruano, se advierte que el citado jurista colige que los delitos de propia mano es una teoría en desuso, ya que escapa de la lógica de la interpretación normativa de los elementos constitutivos de la tipicidad penal. Asimismo, el profesor Salinas Siccha, sostiene lo siguiente: “Al haberse impuesto en nuestro sistema jurídico penal (artículo 23° del CP de 1991), la teoría del dominio del hecho para sustentar la autoría en los delitos comunes, como lo constituye el delito de acceso carnal sexual, la coautoría y la figura de la participación delictiva, es fácticamente posible que la mujer, sin tener el órgano penetrante natural como es el pene, se constituya en autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, será coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o inmovilice a la víctima a fin de que un tercero le acceda sexualmente. Aquí, aplicando la teoría del reparto de roles o funciones en la ejecución del delito, es factible que una mujer se constituya en coautora del delito de acceso carnal sexual”[10].

Es de verse que la doctrina nacional se inclina por la tesis del dominio del hecho, señalando para ello que los delitos de violación sexual no constituyen un delito de propia mano, resultando para la doctrina nacional una tesis sin mayor sustento científico, ello por considerarse una teoría en vía de extinción.

Por lo señalado por la doctrina nacional, se colige que en el delito de violación sexual, debe ser tomado como un tipo penal común, ello con la sola razón de poder establecer una coautoría y una autoría mediata y porque no decir una instigación.

IV POSTURA QUE ASUMO:

El delito de violación sexual ha dejado de ser un delito de propia mano, esto debido a que los delitos de propia mano parten de la tesis formal – objetiva, teoría del cual ha sido superado por la teoría del dominio del hecho, el mismo que se encuentra recogido en el artículo 23° del Código Penal, por tanto, los delitos de violación sexual ha dejado de pertenecer a los delitos de propia mano, el mismo que permite establecer una coautoría y una autoría mediata, máxime cuando en estos tipos de delitos se protege la libertad en cuanto a la predeterminación de conducirse sexualmente, por lo que pretender que el ánimo libidinoso sea un elemento objetivo de tipo penal y que el mismo sea sustento para atribuirle que sea un delito de propia mano, menos podría considerarse en el ámbito subjetivo, razones por la cual es de verse que el delito de violación sexual ha dejado de pertenecer a los delitos de propia mano y hoy se encuentra como un delito común, donde el grado de participación se configura a través del dominio del hecho, tesis que es asumida por nuestro código penal.

Sin embargo, existen delitos que aún se consideran delitos de propia mano y por ende la teoría del dominio del hecho se encuentra limitada ante estos tipos penales, tales como el delito de conducción en estado de ebriedad, el delito de prevaricato y el delito de falso testimonio en juicio.

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[1] Abogado por la Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote. Asociado y Gerente General del Estudio Jurídico Justicia y Derecho S.C.R.L. Con cursos especializados en Derecho Penal Parte General y Procesal Penal.

[2] Villavicencio Terreros, Felipe. (2013). Derecho Penal Parte General. Cuarta Edición. Lima. Editorial Grijley. pag. 308.

[3] Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor Prado. (2011). Manual de derecho penal parte general. Tomo I. cuarta edición. Lima. Editorial Idemsa. pag. 408.

[4] Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. (2010). Derecho penal parte general. Octava edición. Valencia. Editorial Tirant lo Blanch. Pag. 260.

[5] Parma, Carlos y Parma, Marcelo. (2017). Temas de la teoría del delito. Primera edición. Bolivia. Editorial Ulpiano editores. pág. 168.

[6] Roxin, Claus. (2014). Derecho penal parte general. Primera edición. España. Editorial Thomson Reuters – Civitas. Pag. 197.

[7] Bacigalupo, Enrique. (1999). Derecho penal parte general. Segunda edición. Buenos Aires. Editorial Hammurabi. pág. 512.

[8] Parma, Carlos y Parma, Marcelo. (2017). Obra antes citada. pág. 168.

[9] Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl. (2017). Derecho penal parte general. Tomo I. Sexta Edición. Lima. Editorial Idemsa. pág. 405.

[10] Salinas Siccha, Ramiro. (2016). Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Tercera edición. Lima. Editorial Instituto Pacifico. Pág. 100.